A=상담자가 할아버지의 제사 주재자이고, 할아버지의 분묘가 봉분이 있는 상태로 20년 이상 '평온하고 공연하게' 점유됐다면 상담자는 토지 소유자에게 '분묘기지권'의 시효 취득을 주장할 수 있습니다. 즉 묘지를 철거하지 않아도 된다는 이야기입니다.
분묘기지권은 관습법에 의해 인정된 지상권 유사의 물권입니다. 시효취득이 인정되기만 하면 등기 없이도 토지소유자 및 그 승계인에게도 사용권을 주장할 수 있습니다. 이를 통해 분묘 철거 청구를 배척시킬 수 있습니다.
사용자의 승낙을 받거나, 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 경우 등 분묘기지권이 인정되는 다른 경우와 달리 지료(토지 사용료) 지급 의무도 없습니다. 분묘기지권은 관리자가 그 분묘 관리와 봉사를 계속하는 한 분묘가 존속하고 있는 동안 보장됩니다. 분묘기지권은 이장 또는 포기의 의사 표시에 의해 소멸할 수 있습니다.
분묘가 평장이나 암장되어 있는 경우에는 분묘기지권이 인정되지 않습니다. 분묘기지권이 인정된 후 새로운 분묘 설치는 할 수 없습니다.
한편, 미등기 건물의 소유자인 경우 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 판례상 인정되는 '관습상 법정지상권'을 취득해 토지 경락인에게 대항할 수 있습니다.
관습상 법정지상권이란, 토지·건물이 동일인 소유였다가 매매·증여·강제경매 등의 사유 때문에 토지·건물의 소유자가 달라졌을 때, 건물 철거라는 특약이 없는 한 건물소유자에게 토지 사용권을 보장하는 권리입니다. 위 요건이 갖추어졌다면 건물이 미등기이거나 무허가건물이라 하더라도 관습상 법정지상권이 인정됩니다. 관습상 법정지상권은 등기를 하지 않아도 토지소유자·승계인에게 권리를 주장할 수 있습니다. 법정지상권이 인정되는 건물의 매수인은 전 건물 소유자를 대위하여 토지소유자에게 지상권 설정 등기를 청구할 수 있고, 전 건물소유자에게 지상권이전 등기 청구를 할 수도 있습니다.
법정지상권은 당사자 간 협의가 없으면 '존속기간을 약정하지 아니한 지상권'에 적용되는 민법 제281조 및 제280조의 기간(30년, 15년, 5년)이 적용됩니다. 법정지상권에 대한 지료 지급의무는 존재합니다. 지료액은 당사자들이 협의해 정하거나, 법원에 청구해 법원의 결정을 받으면 됩니다. 김해뉴스