Q=채무자의 부동산에 제3자 명의로 근저당권 설정등기가 돼 있습니다. 채권자인 저는 부동산에 강제경매를 진행하려고 해도 근저당권 때문에 배당받을 금액이 거의 없는 상태입니다. 이럴 경우 채무자 부동산의 근저당권이 '허위', '무효'라는 이유로 말소할 수 있는 방법이 없나요. 또 제 명의 부동산에 '다른 이유로 제 인감도장과 인감증명을 보관하고 있던' 제3자의 명의로 근저당권 설정등기가 돼 있습니다. 근저당권을 말소시킬 방법이 없나요.

A=두 경우는 부동산 소유자의 소유권에 따른 '방해배제 청구권'을 근거로 무효인 근저당권 말소청구소송을 내 근저당권 설정등기를 말소할 수 있는 사례들입니다.
　
첫 번째 사례의 경우 상담자인 채권자는 채무자의 채권을 보전하기 위해 채무자를 대신해 민법의 '채권자 대위권'을 행사해 무효인 근저당권 설정등기의 말소를 청구할 수 있습니다. 이를 위해서는 민법의 채권자 대위권 요건을 갖춰야 할뿐만 아니라 근저당권이 무효인 사실을 채권자가 입증해야 합니다.
　
판례상 근저당권의 무효 사유로는 첫째 근저당권의 피담보채권(원인채권)이 당사자 사이의 '통정허위표시'에 의한 경우가 있습니다. 쉽게 말해 부동산 소유자와 근저당권자가 서로 짜고 없는 채무를 있는 것처럼 꾸며 근저당권 설정등기를 한 경우입니다. 또 공사대금채권을 담보로 하기 위해 근저당권 설정등기를 했지만 이후 공사대금이 모두 변제된 경우가 있습니다. 이어 근저당권을 설정할 당시에는 담보 채권이 존재했지만, 이후 채권의 소멸시효(일반민사채권 10년, 상사채권 5년, 기타 단기소멸시효)가 완성된 경우입니다.
　
위의 첫 번째 사례와 같이 다액 채무자가 자신 명의의 부동산을 지키기 위해 가족 명의로 '허위채권에 의한 근저당권 설정등기'를 해 두는 경우가 많습니다. 대법원은 말소 등 청구의 입증 책임과 관련, '근저당권자인 피고에게 피담보채권의 발생 원인 사실을 입증할 책임이 있다. 근저당권 설정등기의 말소를 청구하는 원고에게 피담보채권의 무효, 소멸사유에 해당하는 사실을 입증할 책임이 있다'고 판시하고 있습니다. 실제 소송에서는 근저당권 설정등기의 말소를 원하는 원고가 근저당권 설정 당시 부동산 소유자와 근저당권자 사이에 금융거래가 없었음을 확인하기 위해 금융기관에 금융거래정보 제출명령을 신청하기도 합니다.
　
두 번째 사례의 경우, 판례에서는 '부동산 소유자인 원고의 아들이 아버지 몰래 아버지의 인감증명서, 인감도장, 주민등록증을 갖고 근저당권 설정계약을 체결한 사정'이 있었지만, 근저당권자와 원고 사이에 근저당권 설정계약이 존재하지 않았다고 판단해 원고의 근저당권 설정등기 말소청구를 받아들였습니다.
　
이 사례에서 근저당권자는 "아들이 아버지의 인감증명서, 인감증명, 주민등록증을 소지하고 있었으므로 아들에게 근저당권 설정의 대리권을 수여한 것으로 봐 민법 제125조 '표현대리규정'에 따라 근저당권 설정계약이 유효하다"고 주장했습니다. 하지만 법원은 "원고의 아들은 아버지의 주민등록증이나 인감을 입수하기 쉽기 때문에 아버지가 아들에게 대리권을 줬다고 보기 어렵다. 근저당권자로서 당연히 원고인 아버지에게 아들의 대리권 유무를 확인했어야 한다. 그랬다면 쉽게 근저당권 설정의 대리권이 아들에게 없었음을 알았을 것이다"라고 판단했습니다.