Q. 제[A] 토지를 매매하는 계약을 체결하였는데 계약금은 계약 당일 매매대금의 10%를 지급하기로 하고 중도금 없이 잔금은 계약일로부터 3개월 후에 매매대금의 90%를 지급하기로 하였습니다. 그 계약서에는 「당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 계약금을 교부한 자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다」는 특약사항이 들어 있습니다.

계약금 지급 이후에 매수인 B는 잔금을 마련하기 위하여 B 소유의 다른 부동산을 매매하였고 매도인인 저[A]는 매매대상 토지의 잘못 처리된 토지대장 기재를 시정하고 위 토지의 분할절차를 밟아 제 명의의 단독소유로 등기를 하기도 하였습니다.

이러한 상황에서 매도인인 저[A]나 매수인인 B가 잔금기일 이전에 위 특약에 따라 임의로 매매계약을 해제할 수 있나요.


A. 이번 상담사례는 필자가 예전에도 다루었던 민법 제565조의 해약금해제와 관련된 쟁점에 대한 것인데 일반인들이 다소 생소할 수 있는 중요한 대법원 판례와 이와 관련된 최근 하급심 판례가 있어 다시 소개합니다.

민법 제565조는 일정한 요건 하에서 매도인과 매수인이 임의로 계약을 해제할 수 있는 '해약금에 근거한 해제권'을 규정하고 있습니다. 그 요건은 ① 계약금이 현실 지급되었을 것, ② 매도인이든 매수인이든 일방이 이행에 착수하지 않았을 것, ③ 매도인과 매수인 사이에 다른 약정이 없을 것, ④ 매수인이 해제하는 경우에는 계약금을 포기하는 의사표시를 할 것, 매도인이 해제하는 경우에는 받은 계약금 두 배에 해당하는 금액을 반환할 것입니다.

위 상담사례의 경우는 위 민법 제565조 제1항의 해제권 조항이 특약사항에 포함되어 약정해제권의 바뀐 사례입니다. 이 사례의 경우는 위 해제권의 요건 중 ①,  ③, ④번 요건은 문제가 되지 않는데 ②항의 '이행의 착수'가 있었는지 여부가 문제가 됩니다. 대법원은 '이행의 착수'의 의미를 「객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우」라고 정의하고 있습니다[대법원 2002다46492 판결 참조]. 보통의 경우는 중도금이 지급되면 이행의 착수가 있다고 보는데 위 상담사례의 경우는 중도금 없이 잔금만 지급하기로 하였으므로 잔금이 잔금기일 이전에 미리 지급되지 않았다면 이행의 착수가 전혀 없었다고 착각하기가 쉽습니다. 그런데 대법원은 이행의 착수에 '매도인이 부동산의 잘못 처리된 공부[토지대장 등]을 시정하고 단독명의로 등기를 변경하고, 토지분할절차를 받은 것'을 포함시켜 위 해약금해제를 인정하지 않은 경우가 있습니다[대법원 70다105 판결 참조]

위 대법원 판례에 의할 경우 위 상담사례의 경우에도 매도인인 상담자[A]가 토지 공부를 시정하고 토지분할절차를 밟아 단독명의로 등기이전을 한 것이 매매계약에 따라 소유권이전등기를 해주기 위한 필수적 전제행위를 한 것으로서, 즉 이행의 착수가 있었다고 볼 여지가 많습니다. 더 나아가 매수인인 B가 매매대금 잔금을 준비하기 위하여 B의 다른 부동산을 매도한 것은 잔금지급의무 이행을 위한 필수적 전제행위를 한 것으로 인정되어 이행의 착수가 있었다고 볼 여지가 많습니다. 위와 같은 이유로 매도인인 A든 매수인인 B가 임의로 약정해제[해약금 해제]를 하려고 해도 당사자 일방이 이행에 착수하였다는 이유로 해제가 불가할 것입니다.

실제 위와 같은 사례가 최근에도 소송화된 적이 있는데 해당 재판부는 위 대법원 판례의 입장에서 약정해제[해약금해제]를 인정하지 않았습니다. 일반인의 입장에서 위와 같은 대법원 판례는 일반적으로 생소한 판례라서 약정해제[해약금해제]가 당연히 될 것이라고 단정할 위험도 있으니 위 판례를 참조하여 계약이행 및 해제단계에서 신중을 기하기 바랍니다. 김해뉴스 /이동환 부동산전문변호사