Q. 지인이 자신이 남편의 대리인이라 칭하면서 저로부터 1억 원을 빌리면서 지인 남편 소유 토지에 대하여 제 이름으로 채권최고액 7000만 원의 2순위, 3순위 근저당권을 설정해주었습니다. 알고 보니 지인이 남편 몰래 돈을 빌리고 저한테 위 근저당권을 설정해준 것이었습니다. 위 사실을 나중에 알게 된 지인의 남편은 저와 위 차용금 1억 원 변제 대신 남편 소유의 아파트와 위 토지의 소유권을 이전하고 그 차액은 사후정산하기로 합의하였습니다. 그런데 저와 지인의 남편이 사후정산과정에서 이견이 있어 위 합의가 결렬되었습니다. 이후 지인의 남편이 저를 상대로 위 토지에 대한 2순위, 3순위 근저당권의 말소를 구하는 소송을 제기하였습니다. 위 소송에서 제가 승소할 수 있을까요.

A. 위 상담사례는 아내가 남편의 부동산에 대하여 권한 없이 근저당권을 설정한 무권대리의 전형적인 예입니다. 그런데 유사한 사례에서 묵시적 추인을 인정한 <대법원 판례94다45098>에 의하면 위 상담사례와 같이 사후적으로 부동산의 소유자인 남편이 무권대리인인 아내의 채무를 변제하기 위하여 대물변제 '차용금 대신 아파트와 토지의 소유권을 넘기기로 함' 합의까지 하였다면 그 합의가 이후 결렬되었다고 하더라도 아내가 설정해준 근저당권설정행위는 추인되어 유효합니다. 따라서 지인의 남편이 상담자를 상대로 위 2순위, 3순위 근저당권설정등기말소청구의 소를 제기하였더라도 그 청구는 기각될 가능성이 높습니다. 즉 상담자가 승소하여 유효한 근저당권자의 지위를 유지할 수 있습니다[상담자는 유효한 근저당권에 기해 위 토지에 임의경매를 신청하여 차용금을 회수할 수 있겠습니다].

민법 제130조는 '대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다'라고 규정하고 있습니다. 즉 상담사례에서 1억원을 차용한 지인은 아무리 가까운 부부관계에 있는 남편 소유의 토지에 대하여 남편 몰래 근저당권을 설정해주는 것은 무권대리로서 무효입니다. 다만 그 남편이 아내의 근저당권설정행위를 사후에 인정하는 의사표시를 하거나 그러한 뜻이 담긴 행위를 하였다면 그 근저당권설정행위가 유효화될 수 있는 것입니다.

이 상담사례의 경우 남편이 아내가 자기 몰래 상담자에게 남편 토지에 2순위, 3순위 근저당권을 설정한 것을 알고 나서 아내의 차용금 채무를 갚아 주기 위하여 상담자에게 아파트와 위 토지의 소유권을 이전하고 차액부분은 정산하기로 합의하였는데 위 남편의 위와 같은 행위는 아내의 무권대리행위 '금전차용 및 근저당권설정행위'를 추인한 것으로 인정됩니다. 위 합의가 정산과정에 이견이 있어 결렬되었다고 하더라도 위 남편이 자신이 아내의 무권대리행위에 대하여 모두 책임지기로 한 이상 아내의 행위를 추인한 사실은 그대로 인정이 됩니다.

위 상담사례와 같이 무권대리행위를 본인이 추인한 것으로 인정한 또 다른 판례사례로는 '아들의 군 생활 중 어머니가 아들의 토지를 임의로 매도한 후 그 매매대금으로 다른 토지를 매수하여 농사를 짓고 있었는데 아들이 군에서 제대한 이후 10여 년 동안 위 토지 매수인에게 아무런 말을 하지 않은 경우 <대법원 66다1078 판결>'이 있습니다. 김해뉴스 이동환 부동산전문변호사