형사소송법에 의하면, 범죄가 발생할 경우 수사의 지휘, 기소, 체포, 구속, 압수, 수색 영장 청구 등은 검사가 한다. 수사에 관한 검사의 권한은 너무나도 강하기 때문에 이에 대한 통제 필요성이 있다는 주장은 설득력이 있다. 검찰의 권한 남용을 이유로 수사권한을 경찰이 가져야 한다는 주장, 경찰이 영장청구를 할 수 있어야 한다는 주장 등도 타당성이 없는 것은 아니다.
그런데, 위와 같은 수사권한 조정 논의에 있어서 가장 선행되어야 하는 것은, 누가 수사권한을 어느 정도로 가지느냐의 문제가 아니라, 이러한 수사권한 조정의 궁극적인 목표가 무엇인가 하는 것이다. 형사소송법은 피해자의 권리를 보장하기 위한 절차법임과 동시에 수사기관과 법원의 권력을 통제하여 억울한 범죄자가 생기는 것을 방지하기 위함을 목적으로 하는 절차법이다. 따라서 형사소송법에서 규정한 수사권의 범위에 대한 논쟁은 '어떻게 수사권한을 조정하여야 국민의 기본권을 최대한 보장하고, 권력통제를 효율적으로 할 수 있는가'의 입장에서 논의되어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 오랫동안 지속되어 온 검·경의 수사권한 다툼으로 인하여, 오히려 그 불이익은 국민이 입는 경우가 적지 않다. 그 중 한 경우가 수사기관의 내사이다.
대부분의 수사는 피해자의 '고소'로 시작되지만, 경찰 및 검찰은 여러 가지 이유로 내사를 진행하고 있다. '내사(內査)'의 원래 뜻처럼 겉으로 드러나지 아니하고 몰래 조사한다면, 내사를 당하는 사람은 아무런 문제가 없지 않는가 하는 반박이 있을 수 있다. 이러한 이유로 현행 형사소송법은 물론이고, 다른 법률 어디에서도 내사에 대한 통제 수단을 정해놓지 않고 있는 것으로 볼 수도 있다. 그런데 문제는 내사의 경우도 영장을 발부 받은 후, 압수, 수색, 체포 등의 현행법상 강제수사 절차를 진행하고 있다는 것이다.
이러한 사실을 알아서인지, 경찰은 검찰의 내사를 통제하여야 한다고 하고, 검찰은 경찰의 내사가 통제되어야 한다고 한다. 그런데, 이와 같은 내사의 통제에 대해서는 결론이 나지 않고 현실적으로 상호 통제가 되지 않고 있다. 그 결과 내사를 당하는 국민은 법의 사각지대에 놓여 있다고 볼 수밖에 없다.
피해자가 명확한 고소·고발 사건의 경우, 형사소송법 및 관련 대통령령에 따르면 검찰은 석 달 이내, 경찰은 두 달 이내에 수사를 종결하여 기소 여부를 결정하여야 한다. 또한 검사가 혐의 없음 등의 불기소처분을 한 경우, 다시 수사할 수 없다. 하지만, 수사기관의 내사는 조사 기간 제한이 없다. 또한 경찰의 내사 종결 사건은 언제든지 재개할 수 있다. 내사를 당하는 사람의 입장에서는 명백한 기본권 침해이다. 또한 수사기관이 언제든지 몰래 조사하여 몰래 종결할 수 있다면, 권한이 남용될 수 있는 가능성도 충분히 존재한다. 따라서 내사의 경우는 피해자의 명확한 고소·고발 사건보다 엄격하게 통제를 하는 입법이 필요하다.
최근 필자가 현행법 및 현실에서 아무런 통제가 없는 내사로 인하여 국민의 기본권이 침해되고, 적법절차 원칙 등 헌법상의 원칙이 침해되었다며 헌법재판소에 헌법소원을 제기한 사건이 현재 헌법재판소에서 심리 중에 있다.
내사의 심각성에 대한 국민적 공감대가 형성되어 입법적으로 내사를 통제하는 것이 가장 바람직하고, 입법적으로 내사의 통제가 이루어지기 전에는, 수사기관 자체적으로 통제 수단을 마련해야 할 것이다.
하지만, 그것이 불가능하다면, 헌법의 마지막 수호자라고 볼 수 있는 헌법재판소의 적극적인 판단을 통해서 수사기관의 내사가 통제되어야 할 것이다.